导读：如果涉外离婚一方当事人下落不明，另一方要用几年的时间，才能达到解除人身关系束缚的目的，不利于时代的发展和效率。那么，涉外离婚一方下落不明如何离婚?男方如何申请离婚?

　　案情回放：

　　某男为中国公民，某女为日本公民，二人在中国登记结婚。现女方下落不明已有四年多，男方欲与其离婚，但不知女方现在何处，只知道其可能回到了日本，但具体地点不详。问涉外离婚一方下落不明如何离婚?男方该如何申请离婚?

　　律师分析：

　　首先，我们需要确认中国法院有没有管辖权以及应该由哪个法院来管辖。

　　我国《民事诉讼法》237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”《民通意见》304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”

　　本案中，当事人一方为日本人，而男方欲向中国法院申请离婚，所以本案属于涉外民事诉讼，我国法院对涉外离婚案件有管辖权。那么本案应由哪个法院管辖呢?我国《民诉法》第23条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

　　(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

　　(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

　　(三)……

　　(四)……”

　　本案中，男方提起的是属于身份关系的离婚诉讼，由于女方为外国公民且男方不知其所踪，所以本案可以根据被告就原告的原则，由男方住所地的人民法院管辖。

　　其次，我们还要看看本案所适用的法律。

　　根据《民法通则》147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”因此，我国公民在我国法院提起的涉外离婚诉讼应适用我国的法律来审理。而我国法律对于离婚的规定主要是《婚姻法》第32条之规定：

　　“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

　　人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

　　有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

　　(一)重婚或有配偶者与他人同居的;

　　(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

　　(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

　　(四)因感情不和分居满二年的;

　　(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

　　一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”

　　按照本条规定，离婚案件应当先行调解，也就意味着双方应当同时到场。本案中，男方申请离婚所可能涉及的法律条文主要为本条第三款第四项和第四款之规定。首先，从第三款第四项来说，“因感情不和分居满两年的”准予离婚。然而本案由于女方下落不明，调解前置程序无法实施，同时，虽然双方分居已满两年，但是男方并无法证明双方是因为感情不和而导致的分居，而女方更无法出面证明，因此，本条款对本案而言并不适用。其次，依据本条第四款规定，“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”因此，男方如果想与女方离婚，还必须先申请法院宣告女方失踪。然而问题是，我国法院是否有权宣告外国人失踪呢?

　　对于宣告失踪的条件，我国《民诉法》第166条规定：“公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”该条涉及到两个概念，一个是“公民”另一个是“住所地”。本条所指的公民到底仅只“我国公民”还是指“具有一国国籍的人”，如果仅只我国公民，则我国法律没有宣告外国人失踪的权利。而如果此处的“公民”指的是“具有一国国籍的人”那么具有日本国籍的人也叫“公民”，只不过她属于日本公民。所以此处的“公民”是泛指还是特指，有待明确。如果此处的“公民”是泛指“具有一国国籍的人”，那本案中的女方，也符合《民诉法》166条所称之公民。我们姑且按照泛指来看，那么《民诉法》166条还涉及到另一个概念，就是“住所地”。本案中，男方如果想顺利和女方离婚，那他就必须要明确自己该到哪个法院提出申请。我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为主所;经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”所谓经常居住地，是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。但住医院治病的除外。而本案的难点就在于，男方并不知道女方现在何处。如果按照户籍所在地确定住所的话，那么女方为日本人，其户籍必然在日本，住所自然也在日本，显然我国法院没有宣告失踪的管辖权。然而，我国法律又规定经常居住地优先户籍所在地视为住所，那么如果按照经常居住地确定住所地的话，本案中，女方现在何处，是中国还是日本，当事人也无法确定。如果按照男方所想的，女方四年前可能回到了日本，那么女方的经常居住地也不在我国，我国依然没有宣告失踪的适格法院。那么也就是说，男方欲通过宣告失踪达到离婚的目的也将无法实现。然而，我们是否还可以这样理解，把经常居住地视为，下落不明人离开时的经常居住地，也就是本案中，女方四年前离开之前连续连续居住一年以上的地方，那么，如果四年前，女方离开之前，是在中国连续居住满一年了，则那个地方就可以视作女方的住所，而双方是在中国登记结婚的，如果结婚后女方在该地生活并连续居住满一年，那么，该地就可以视为女方的住所，从而我国《民诉法》166条所称的“下落不明人住所地基层人民法院”就可以视作该地的基层法院，而该地的基层法院很可能就是男方的住所地法院。

　　综上所述，本案中，男方如果能够顺利离婚，那么就要依据《婚姻法》32条第四款之规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”进行，而我国法院如果对外国人宣告失踪，则《民诉法》第166条所称之“公民”须为泛指“具有一国国籍的人”而非专指我国公民。其次，“向下落不明人住所地基层人民法院提出”应认定为“向女方四年前离开地的基层人民法院提出，但是该离开地必须是女方离开前连续居住满一年的地方。”我国法院才可能有权宣告该下落不明的外国人失踪，从而判决双方离婚。 (责任编辑：bianji)