在现实生活中，常常出现婚姻第三者插足合法婚姻，导致合法婚姻关系终结、家庭解体、刑事案件多发等等一系列严重的社会问题，渐渐引起人们的高度重视。第三者侵犯了合法婚姻中无过错方的何种权利，如何通过婚姻家庭立法确立法律责任来规制和惩治婚姻第三者，保护婚姻当事人的正当利益、维护婚姻关系的稳定?通过对第三者行为的性质的界定，对第三者行为所应承担的责任性质、责任形成及对婚姻第三者所要承担的精神损害赔偿，应纳入婚姻家庭立法体系，以期保护合法的婚姻关系，实现婚姻家庭生活的美满幸福。

　　婚姻第三者的定义

　　“婚姻第三者”现象是指在合法婚姻关系存续期间，该婚姻关系以外的第三人与婚姻关系中的一方发生婚外两性行为，导致该婚姻关系发生裂痕甚至完全破裂的情形。由于现行婚姻法对“婚姻第三者”现象并无相关的禁止性规定，道德、舆论的影响并不足以杜绝这种现象的发生，“婚姻第三者”现象渐渐成为影响婚姻稳定的一大不安因素。

　　“婚姻第三者”产生了一系列涉及社会稳定、家庭和睦和子女成长的社会问题。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接导致恶性刑事案件数量的增多，影响社会安定。人类几千年文明形成的性心理，即要求性伴侣在一定时期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于这种排他性，势必产生男女双方的情感冲突，继而因爱生恨使用暴力手段报复不忠实的另一方。其次，“婚姻第三者”破坏了传统的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人类文明的理性产物，也是我国婚姻法确立的一项原则。一夫一妻制以人类爱情的排他性、专一性和文明社会性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间内只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。一夫一妻，是顺应自然法则的体现，是人类长期选择的结果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破坏了婚姻和谐不利于下一代的健康成长。家庭能为儿童的成长提供最直接影响最大的教育，并在预防未成年人犯罪方面有巨大作用。“婚姻第三者”插足导致婚姻家庭的破裂，引发生活环境的巨变、失去父母一方的疼爱教育、遭受其他同龄人的鄙视嘲弄等等未成年人无法适应的问题，容易导致其心理的扭曲和行为的放荡自流。离异家庭中的青少年犯罪比例高达40%以上。

　　对于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中没有明确的规定，由于我国现行《婚姻法》中完全无过错离婚制度的建立，以及故意侵害配偶权补救方面的立法空白，在实际上减轻甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶权的法律责任，使得“第三者”现象得不到有效的制止，这不利于保护合法婚姻，惩戒婚外侵害人。

　　二、对“婚姻第三者”行为的定性：侵害配偶权的行为

　　“婚姻第三者”行为侵犯的是合法婚姻中无过错方的什么权利?国内学者对此做了不同的解释。有学者认为，该行为侵犯的是“配偶共同生活圆满安全及幸福”之权利;有学者认为，“第三者”行为侵害的是配偶一方对另一方性的专有权利;还有学者认为，侵害的是另一方的名誉权。笔者认为，上述三种观点都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能说明第三者行为的本质。第三者行为的本质应是侵犯了合法婚姻中无过错方的配偶权。合法婚姻双方基于婚姻关系而享有一系列法定权利，包括同居权、婚姻住所协商权、人身自由权、计划生育权利和配偶权等等。

　　配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，是夫妻双方因结婚，基于婚姻效力和配偶身份而享有或承担特殊的权利义务的统称，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。①配偶权包括夫妻姓名权，职业、学习和社会活动自由权、日常事务代理权、住所决定权，同居义务，忠实义务等。婚姻是公民个人的私事，但根据我国《婚姻法》规定，要求结婚的男女双方须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合法律规定，取得结婚证后方能确立夫妻关系。也就是说，在我国确立婚姻关系的法定手续就是办理结婚登记。登记程序体现了国家公权力对婚姻的干预。登记使得婚姻这一法律关系不再是纯粹的契约关系，它在经国家确认之时，即是对国家公权力提出要求———要求保障它的绝对的、排它的权利;基于婚姻关系而产生的配偶权也就具有了绝对的、排他的权利，任何人均负有不得侵犯的义务。

　　“第三者”是指明知对方有配偶而仍然与之保持不正当两性关系的人。认定婚姻第三者行为构成侵权的要件包含以下四个方面。首先，要认定第三者行为侵犯的是受害人的何种权利。有学者认为追究第三者的法律责任的理论基础是忠实义务。忠实义务是夫妻不为婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一;也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。因此违反忠实义务的只能是配偶一方，而不可能是第三者，所以其行为不能构成侵权。

　　违背忠实义务与侵害配偶权，在形式上虽然有所区别，但在实质上是同一个侵权行为。配偶权是绝对权，任何第三人均负有不得侵犯的义务，婚姻第三者与配偶一方发生保持婚外性关系，使另一方配偶的配偶利益受到损害。因此违背忠实义务与侵害配偶权实际上是一个行为的两个方面，只是提出追究责任的角度不同而已。所以第三者的行为侵犯的是配偶权。其次，婚姻第三者的行为使配偶权受到侵害，有现实的损害事实的存在。受害配偶所受到的损害既包括物质利益的损害，又包括精神利益的损害，具体包括：身体上的损害，即正常的以婚姻为保障的、排他的性生活利益所受到的损害，家庭暴力或精神压抑所致的肉体伤害;社会属性上的利益损害，即社会地位、名誉、尊严等社会价值受到贬损，一定范围的亲情亲属关系被破坏;精神痛苦，即因第三者介入而造成的受害人与其配偶间的恩爱情感丧失，自我意识产生消极、否定情感，如妒忌、烦恼、哀伤、愤怒、沮丧、绝望、惊恐等。再次，第三者对其行为的主观过错只能是故意。有学者认为第三者有时并非故意介入他人的婚姻，而是有过错配偶的引诱而致。但被动接受亦是自主行为，被引诱只是其产生动机的一个方式，其主观上仍存在着故意。日本最高法院就曾认可如下上诉理申：“破坏他人家庭的第三者，从年龄、不正当关系的期间等来考察，有足以抑止这一不正当关系的反对动机及机会而不抑制时，俩方中的哪一主引诱并不成问题。”最后，第三者行为与受害配偶所受损害之间有因果关系。这一点较易认定，但实务中常有如下情况：夫妻感情出现裂痕而导致一方有第三者。在这种情况下，婚姻第三者的出现似乎只是一种结果而非原因。这里需要强调的是，法律只保护因婚姻面衍生的权利，而无法保护感情，在面临危机的婚姻尚未最后解体前，婚姻第三者的出现无疑是雪上加霜，对无过错配偶所拥有的配偶利益所造成的损害仍然是客观存在的。 (责任编辑：bianji)